一、引 言
在烏拉圭回合談判期間和結束后，反傾銷政策和規則一直是國際經濟學界和法學界激烈爭論的話題。爭論不僅涉及規則是否合理，而且談論的主要都是整套政策或制度存廢的大問題。
事情的源頭或許應從為什么要舉行烏拉圭回合的多邊貿易談判說起。GATT為了改進其體制以更好地促進各成員國的經濟繁榮與發展，于80年代初聘請了以瑞士國家銀行行長柳維勒（ Fritz Leuwiler）為首的七名著名經濟專家進行專題研究，提出相應對策。碰巧，經濟與合作組織（OECD）出自同一考慮也成立一個專題委員會，作同步研究。兩個專家組不約而同地聚中到一個題目：對已采取或將采取的一切政策性措施，都先要用成本效益分析法（cost-bene-fit analyses）作出評估，以對整個國民經濟或民眾福利的利弊來權衡，切忌受制于本國某個產業部門，受局部利益驅使。舉個例子說，當用這種方法來剖析當時頗為盛行的"灰色區"措施時，得出的結論就令人大吃一驚。以1981年美國政府與日本兩家之間私訂的"自愿節制汽車出口協議"為例，日本商家"自愿"承諾每年只向美國出口168萬輛汽車，美方答應每輛車加價400美元。據測算，這相當于美國政府向本國用戶加征了43億美元的消費稅。同樣，歐共體與日商私訂?quot;磁帶錄音機自愿節制出口協議"，在限制向歐出口數量的同時，每臺錄著機提價5％。這樣以三年為期，歐洲消費者要付給日商 5億英鎊作"保護利潤"。由此可見，"灰色區"措施不過是一種"飲鴆止渴"的蠢事，不僅扭曲了競爭秩序，也危害國家經濟和國民福利。這筆帳一算，就為烏拉圭回合鏟除"灰色區"鋪平了道路。舉一反三，由此紡織品貿易應從MFA回歸，進而推動了農產品關稅減讓的起步。
推而廣之，處理經濟問題的法律規則，其實質內容是否合理，要靠科學的經濟理論來鑒別。這或許正是國際經濟法有別于只處理國家間政治關系的傳統國際法的基本特征。試想，現今WTO多邊貿易體制的貿易自由化政策和法律原則，是以"（動態）比較優勢"和市場實現最佳資源配置的理論為依據的；作為國際貿易柱石的最惠國原則不恰恰是從市場競爭機會均等演化或派生出來的嗎？凡此等等，用這種觀點來審視GATT／WTO體制的各項具體政策或規則時，反傾銷就成為人們懷疑的靶子。
事實的進程的確為此提供了證明。當人們用成本效益分析法來討論反傾銷時，就遇到了強大的阻力。歐共體主管貿易的首腦布里坦爵士就出來擋駕，他說：反傾銷處理的是"不公平貿易行為"，不適用成本效益分析。接著，歐共體法院就出了個典型案例：BEUS v． Commission（歐洲消費者協會訴歐共體委員會）。主審此案的法官竟公然說：反傾銷不損害消費者的利益。這種荒唐的論點，一時傳為笑柄。當然，布里坦先生后來也改了口。歐共體在其反傾銷法中增設了"公共利益"條款，規定要在審理中聽取消費者或產品用戶的意見。但相對來說，美國審理反傾銷"重大損傷"并作裁定的"國際貿易委員會"（ITC）的有些委員（法官）倒要開明些。布蘭斯丹（Anne E．Brunsdale）委員的高級經濟顧問寫的文章中公布了數起經過經濟分析的典型案例，用以表明反傾銷對美國經濟總體和消費者造成的損傷。這里僅舉其中一例，1991年對從挪威進口的馬哈魚裁定為征反傾銷稅后，使美國的相同行業每增收1美元，消費者要多付23－27美元，對美國經濟也有不小損害。
總之，由此引發的國際經貿界對反傾銷政策的討論，越來越熱烈越深入，人們對是否要廢止或用競爭（反托拉斯）法來替代，各抒己見，我們在本文后面部分再作評介。當然，從本世紀初開始的各國反傾銷立法，后又于1948年收人GATT條款，迄今已整整一個世紀，可謂"根深蒂固"。要對之動大手術，又談何容易？著名GATT／WTO專家杰克森教授在他的一本1989年出版的一本著作中，談及此事時說："盡管對反傾銷法表現出那么多懷疑，但看來要廢除它或作出重大修改，在可預見的未來，尚缺乏現實的可能?quot;。
烏拉圭回合擬定的《執行1994年關貿總協定第6條的協議》，統稱"1994年反傾銷守則"，本文一般簡稱作"WTO反傾銷守（規）則"，正是在這種歷史背景下達成的。它基本上是繼承了GATT原有的規則，作些修補而成，是一整套包括實體法和程序規則的龐雜體系。就近半個紀的實踐而言，國際上論述的反傾銷的著作與典型案例，汗牛充棟。本文的目的，在于從基本經濟理論和法律上對WTO反傾銷法的總體根據和新發展出來的若干具體規則，作出評述。限于篇幅，不可能全面逐條討論它的所有具體規則。
二、傾銷與反傾銷立法
什么叫"傾銷"（dumping）？在國際貿易中它是不是件"應予譴責"的壞事？是不是一種"不公平的貿易行為"或"不正當競爭行為"？這是評述反傾銷法時首先要討論清楚的基本概念。
（一）"差價銷售"是正當競爭行為
作為經濟常識，人們說的"傾銷"，指的是一種"差價銷售"（price discrimination）即在兩個市場上，同一種貨物用兩種不同價格出售。用經濟學術語來說，"銷售人對在成本上沒有多大不同的產品，對兩個以上顧客索要有較大差別的價格"。當將反傾銷法引人多邊貿易體制時，GATT的第6條就是循此給傾銷下定義的：將本國產品以低于國內市場的價值，銷人另一國市場。這就是WTO反傾銷規則使用的"傾銷"概念。
人們注意到，在現代經濟生活中"差價銷售"是一種常見的現象，但人們對這種現象的認識與分析卻經歷了一個從感性到理性的歷史過程。當本世紀初，最早對這種差價銷售形式的傾銷作出立法反應的加拿大和美國，幾乎完全根據一種直觀感覺和自我保護意識。"有證據表明，那是出自一種恐懼心態。按雅各布·溫納（Jacob Viner，美國著名早期經濟學家）的說法，加拿大第一個反傾銷立法是對美國鋼鐵公司用大大低于本國價格銷售其出口產品做法所作出的反應。美國的反傾銷立法也常被稱作是對國際差價銷售（尤其從德國進口的產品）作出反應的一種措施"。何見，初次面對外國貨的"傾銷"，并未有經過經濟理論上思考，匆匆作出了反應。
現代經濟學家們經過縝密分析和科學論證，得出的結論是有充分說服力的。他們認為，差價銷售作為商業策略，在市場競爭中仍在"比較優勢"允許的范圍，并沒有出格，談不上"不公平"。"就傾銷以低價沖擊進口國市場而言，對該（進口）國相同行業自然會造成銷售量下降，經營戰略受挫以及勞動就業率差等損害，但它對消費者和中間生產人有益。最重要的是，這種沖擊或影響，與外國非傾銷式低價產品的沖擊相比，并沒有什么不同。"
杰克森教授用一個虛擬的例子把這種"傾銷"的經濟原形清楚地演示出來：一家生產收音機的公司原來只作日班生產，年產100萬臺，每臺以20元價格在市場銷售。這20元價格中含有固定成本（廠房、生產設備等）6元，可變資本（工人工資、原材料等）10元，利潤4元。這種收音機在本區域市場銷路不錯，價格穩定，使該公司每年嫌400萬元。但公司老板想多賺，就增加了夜班生產每年再增加100萬臺，但這100萬臺以低些價格每臺14元銷往別處市場，同3樣每年可多嫌400萬元。為什么？原來日班產品的價格足以償付固定成本，而夜班產品每臺14元中已不含該固定成本，只是按"邊際成本"（marginal cost）計算的。然而，要實現這種差價銷售（或叫"傾銷"）必須先具備一個先決條件：把高價區與低價區這兩個市場隔斷開，使低價區產品不致倒流回高價區。而跨國界的貿易恰可用關稅或非關稅方法提供這種隔斷。
當然，現實生活中的差價銷售自然還會涉及種種復雜因素，諸如貨幣差別、競爭環境不同、資本回報率以及產業政策等等。上述這個簡單例子卻通俗易懂地解開了其中共性原理。經濟學家們把現在已有的差價銷售類型作出過各自不盡相同的分類，例如有周期性傾銷（Cycical dumping），即商業周期性疲軟時商家作的可收回"邊際成本"的低價銷售，以穩住生產度過難關。又如為探索規模生產的經濟適度最佳值，以低價達到滿負荷運轉并盡快降低學習曲線（learning curve）等等。
上述對差價銷售的評價，現在已日益為經濟學界、法學（包括司法機關）界所接受和共識。例如，1986年美國最高法院審理的"United States v．Matsushita"（美國訴三菱電視公司）案，就涉及日本公司以比本國價格低許多的價格在美國銷售其產品這種"傾銷"的典型情況。美國最高法院裁決說，盡管這種低價進口產品銷售在美國已出現多年了，但美國同業仍然生存下來，
因此'"國際差價銷售本身，只不過是一種可接受的（acceptable）商業戰略而已"。正如有些經濟學家所指出，"以低于母國市場價銷售的出口產品，不一定就'不公平'，反而是一種商業競爭的健康戰略"，"只因該（出口）價格高于邊際成本，就被當作傾銷并受到反傾銷機關的追查，這個事實揭示我們，用這種辦法不可能把真正不公平行為與他家的商業競爭分辨清楚。"英國一位著名經濟學家按"傾銷動機"分類法列表說明，共有8種不同類型，除有一種（ predatory,見下文）外，其余均有正當經濟理由。
總之，科學的經濟理論分析表明：籠統地把傾銷說成是"不公平貿易行為"、"不正當競爭行為"是不對的。
（二）關于Predatory Pricing.
當然，也有一種含有壟斷市場意圖的傾銷，共識為是應予反對、禁止乃至依各國竟爭（反壟斷）法給予懲處的。這種傾銷叫做predatory pricing（or dumping）。國內有的英漢詞典把這Predatory直譯作"掠奪性的"，但并未把它在這里本意表達清楚。 predatory pricing指的是，以低價銷售攆走市場的其他競爭者，以達到獨占或支配市場，再提價賺取壟斷利潤。本文一律譯作"用低價攆走競爭者以支配市場的行為"。對于這種行為，不論美國反托拉斯法，還是歐共體法都是堅決制止的。成立歐共體的 1957年羅馬條約第 86條規定，當傾銷者濫用市場支配地位，并把竟爭者逐出市場時，就構成違法。因此對付這種行為，恰是反傾銷法與反壟斷法的交叉點。
然而，在現實生活中究竟會不會發生這種用低價攆走竟爭者以支配市場的行為，歷來是個有爭議的問題。各派經濟學家見仁見智主張不一。美國早期著名經濟學家溫納（Jacob Viner）對此持懷疑態度。美國第一個反傾銷立法（1916年），要懲處的正是這種行為，但因用證據證明這種"支配市場"意圖十分困難，無法實際適用，終于被1921年內容更廣泛的立法所取代。在現代經濟學家中，認為不會出現這種行為者，仍大有人在。有人將這種否定論點概述如下：
"其實，懼怕這種用低價攆走競爭者以支配市場的行為是不必要的，因為要實現它，市場的壟斷者不僅需要全部排擠國內競爭者，還要能阻止住國外競爭者進來。換句話說，它必須實行全球性壟斷，或者說服東道國政府限制對該市場的進人，這是完全不可能的。再者，一旦把價格抬高，被攆走的當地供應商就會卷土重來。因此戰后年代，打predatory傾銷官司并勝訴的案件的記錄廖廖，就不足為奇了"。
然而，在歐美起訴的這類案件，雖說不上很多。卻也連續不斷。據WTO的一位經濟事務官員默倫達（Jorge Miranda）的分析，歐共體處理過三起案件，其爭訴的共同焦點是衡量這種行為的標準。歐共體委員會反對?quot;以低于可變成本的價格作銷售"當作標準，認為它"忽略了支撐（商家）持續壓低價格的長遠戰略考慮"，"只根據進犯者（壟斷市場者）的生產成本作標準，并不能涵蓋旨在攆走或傷害競爭者不正當行為的所有情節"。"不論進犯者訂的價格高于或低于其成本，在銷價中仍可藏有反競爭的目的"（ECS／AKZO案）。這個觀點在司法復核中受到歐共體法院的支持。該法院在另一個同類案件中，贊成確立這樣一條原則：認定攆走競爭者支配市場行為的決定性因素，不是過分依賴某種成本基線，而在于能從其長期持續性；所受損失的分量等因素里推斷出其攆走他人獨占市場的意圖（Elopak／Tekapak案）。近些年來，美國各上訴法院裁決了不少此類案件，但所根據的標準有很大不同。有的法院認為，凡價格高于可變成本者，應作出否定的推斷。而另一些法院則主張，只要低于總成本就可作出肯定的推定。由于標準不一，有四個案件提到最高法院復核。對 1967年的 Utah pic案，最高法院認為，用低價攆走竟爭者以支配市場的行為，要靠證明有此意圖。對1986年的Matsnshita和Gargill兩案，最高法院又主張使用"純凈的（aseptic）"成本標準。到了1993年的Brooke案，最高法院又為該行為的認定，確立了兩個明確的條件；（1）價格必須低于成本；（2）必須有"重獲補償"（recoapment）的合理前景。所謂"重獲補償"指的是進犯者在壟斷或支配市場后抬高價格，以彌補此前蒙受的損失。此裁決公布后，法學界議論紛壇。他們指出：進犯者霸占市場后也可從擴大規模經濟效益和降低成本上獲取補償，不一定靠抬高價格，云云。
由此可見，如何鑒別與認定這類行為，仍是一大法律難題。最近轟動美國的美司法部與20個州訴微軟公司一案，似乎也屬于此類疑難案件。值得注意的是，WTO反傾銷規則中尚無這方面的規范。
（三）GATT第6條評析
1948年，把各國國內法中關于反傾銷的規定納人多邊貿易，集中在GATT的第6條。
回顧一下反傾銷立法的歷史，可幫助我們更好地理解GATT第6條產生的背景。最早的可稱作世界上第一部反傾銷立法，是1904年的加拿大反傾銷法，該法有兩個重要特征；一是只要認定外國商品在加拿大市場上作差價銷售，就構成傾銷；二是認定傾銷后，即可征特別關稅，不需證明對本國同業有損傷，所以它是"自動適用"的。比較起來，第二個作此立法的美國則走了一段彎路。美國1916年的立法所規定的。是前述用低價攆走為爭者以支配市場的行為，并啥災ㄗ鎰饜淌麓懟：笠蛐脅煌ǘ?921年反傾銷法取代，出現了"對本國企業正成損傷"的第二層標準。
到了本世紀30年代，歐美各貿易大國都相繼有了內容大同小異的反傾銷法。立法的主要根據是'傾銷有害論"。這點在1927年國際聯盟召開的"國際經濟會議"的《最后報告》里寫得十分清楚："會議認為，傾銷問題對于那些采取自由關稅政策的各國特別重要，并強調了如下事實：消費者雖可因傾銷在價格上得到某些暫時好處，但毫無疑問，傾銷造成了生產與貿易的不穩定狀態，因此它所形成的有害影響比起廉價進口品帶來的好處，是十分不上算的。""會議認為，必須把傾銷減少到最低限度，為此目的要采取一切可能措施，以便在世界范圍確立生產與貿易的穩定條件"。不難看出，這完全是從進口國角度說話的。但是，到了1933年國際聯盟"世界經濟會議'上，代替出口國說話的聲音就占了上風，它們的主要憂慮是限制或阻礙貿易渠道，被用作保護主義的手段。
1946－1947年擬定的哈瓦那憲章和關貿總協定反傾銷條款，正是在這兩種聲音和對立觀點爭論中妥協產生的。GATT第6條雖直接地從美國反傾銷法抄來，但卻經過用出口國觀點加以限制，最后成文的。這個第6條的反對傾銷的原則性和條文措詞的含糊性，都為后來按國際貿易發展情況作不同解釋，留下了余地。
迄今，GATT第6條仍是WTO反傾銷規則的綱。其中最重要的有兩句話。第一句："締約各方承認，用傾銷方式把一國產品以低于該產品正常價值銷人另一國商業領域，凡對一個締方境內已有行業造成或威脅造成重要損傷，或者大大妨礙一國國內行業建立者，應予譴責。"第二句："為抵消或制止傾銷，一個締約方得對傾銷產品征收不超過傾銷差額的反傾銷稅。"
對于該第6條，我僅作下面四點評析。
1．并不一概反對傾銷
第6條說得很清楚，只有當傾銷對進口國境內的"已有行業造成或威脅造成重要損傷"時，才"予以譴責"。那么，對于未造成"重要損傷"的傾銷呢？條文未作表示。按不反對就是允許的法律推理邏輯，就是允許的。
一般把這里的規則稱作"兩層標準"。第一層先要作"傾銷"的認定；第二層再就是否對國內同業造成"重要損傷"作出裁定。在北美這兩層標準是分別由兩個不同機構來先后進行審議的。以美國為例，先由商業部（原為財政部）的國際貿易局就是否構成傾銷作出認定，接著再由具獨立行政法庭性質的"國際貿易委員會"（USITC）就該被認定的傾銷是否造成損傷作出裁定。就實際投訴案件而論，被商業部認定為傾銷的案件，有段時候有半數過不了ITC這個關口，被裁定為沒有造成"重要損傷"。
因此，杰克森說，"國際體制允許用反傾銷稅約制的，并不是傾銷（本身），而是造成損傷的傾銷。" 另一位學者也說；"分析表明，反傾銷的首要任務是想抵消因出口國的國際差價銷售對進口國國內同行業造成的損傷。"
第6條的這種有節制有區別的規則表述，為今天它能繼續存在奠定了空間，也為人們對它作出適應現代生活的解釋，提供了根據。正是在這點上，它與美國反傾銷法有個重要分野，因為在條文使用"正常價值"（no。mal value）一詞的地方，美國法使用了"公平價值"（fair value），實際上兩者指的是同一個東西。然而，與"公平價值''相對比的出口價格，自然就"不公平"的，或者叫"不公平的貿易行為"。這恰恰原汁原味地泄露了美國立法者認為"傾銷有害"的本意。就其主要立法機關美國參議院而論，向來一貫指責傾銷"是有害的"（pernicious），有些參議員更主張把反傾銷法比作刑法，或者侵權行為法，對于傾銷行為應予嚴懲。
那么又憑什么說一種貿易行為"不公平"、"不正當"呢？按理說，貿易是一種經濟活動，自然應該用經濟標準，按是否有利于自由貿易和市場競爭來評判。果如此，則如本文前面所論證的，差價銷售完全是正當競爭范圍內的行為，是一種有益行為。如果離開經濟標準，按個人或一國的好惡，或者按抽象的道德標準，那就會公說婆說，甚至隨便怎么說了。"不公平"之說，源于美國。有位加拿大學者評論說，美國人之所以一貫把傾銷說成是"不公平行為"，這"反映了一個在世界經濟中失去霸權國度的一種心態或氣質"。
如果一定要論個公平不公平的話，諸多現代經濟學家們經過科學考察與分析得出的結論，卻是與美國人恰恰相反的。他們認為，在大多數情況下，各國反傾銷法實際運行中扭曲了競爭關系，把許多物美價廉的具競爭優勢產品擋在門外，是很不公平的。有的甚至尖銳地指出："反傾銷本身是反競爭的"。對此，美國權威學者似乎也是贊同的，杰克森曾說過："傾銷……作為一種'差價銷售'形式，實際上對世界和本國的繁榮，對鼓勵競爭，都是有益的……若允許實行進口限制、增加關稅（反傾銷稅），則是反競爭的。對世界福利有害"。
2．另一個條件寬松的保障條款
這里說GATT第6條是一種"保障條款"，是從兩方面意義上說的。
首先，既然第6條并非一般反對傾銷，其第二層標準"重要損傷"就成了該條規則中具有決定意義的"核心內容"。正是在這個意義上，杰克森說，"或許我們應該把反傾銷規則看作'保障'性質（條款）的一部分"。有的學者稱之為"偽裝的保護"（comouflaged Protection），換用我國常用語言，這叫打著反傾銷旗號作幌子，行保護本國企業之實。當然這并不等于說，各國的反傾銷執法機關在執法時都具有保護主義的動機，存心偏袒本國同業。不少執法官倒可能自認為是出自秉公執法，忠于法律的信念，但是因為法律規則本身的性質屬于"本國商家免受外國競爭的壓力"，必然會帶來保護的后果。
其次，從另一方面說，第6條實際已成為WTO成員方最多引用為保護本國企業的"保障條款"。GATT條款中含有"保障"機制因素的有好幾條，但真正屬于標準"保障條款"的只有第19條。這里我們不妨將這兩個條款的異同分兩點稍加比較。第一點，兩者的訴因（第19條為某項產品進口急劇增加，第6條為傾銷）雖不相同，但決定性標準都是造成本國生產相同產品行業"損傷"。受損傷的主體，第19條表述用"（進口國）相同產品的國內各生產人（do－mestic producers）"實際上和第6條的"國內行業"是基本相同的概念，但損傷標準的嚴格程度稍有差別，第19條要求為"嚴重損傷"，"嚴重"自然應比"重要"要嚴格。第二點，依第19條采取的保障措施，可以是限制進口數量，也可以是提高該產品的關稅。但是保障行動應該一視同仁地（或叫"在最惠國基礎上"）對該產品所有出口國都采取，而不許有選擇地只對其中一國或幾國采取。用"行話"來說，不許有選擇性。而依第6條采取的反傾銷措施，只限于反傾銷稅，而原本就是只對傾銷產品國采取的，自然有選擇性。簡單地可將上述異同概括為；損傷標準寬嚴不同，有無選擇性也不一樣；第6條條件寬松，第19條條件嚴格。
然而，第19條畢竟是名正言順正宗保障條款，在烏拉圭回合以前，尤其60-70年代，引用第19條采取保障行動的案件以百計，但是對第19條有無選擇性，是否允許"選擇性保障條款"是歐共體國家為一方（主張選擇性），其他國家為另一方，長期爭執不下，東京回合都沒有解決的懸案。由此游離產生了紡織品及"灰色區"。烏拉圭回合結果，基本禁止了"選擇性"并取?quot;灰色區"，限令MFA回歸。這樣就堵死了原來鉆的第19條空子，恢復其原來嚴格標準，當年隨意亂引保障條款已風光不在。因為第6條就是"向保護主義傾斜的反傾銷法"，"反傾銷措施是保護工具的上策"。從WTO成立后的情況看，正牌保障條款的GATT第19條已失去實際適用的勢頭，而第6條規定的反傾銷規則則日益取而代之，成為新的保障條款。
3．只許一種手段--反傾銷稅
第6條中"應于譴責"的對國內行業造成"重要損傷"的傾銷行為，在法律上屬于什么性質呢？這是個難以回答的問題。條文中"譴責"的用詞似乎是經過推敲后特地選用的，在整個GATT中也屬只此一處。還應指出：條文規定的允?quot;抵消"（offset）或制止（prevent）該傾銷行為的手段，也嚴格限制為"反傾銷稅"一種。對此，50年代第一例由GATT審議的反傾銷案（意大利訴瑞典）的專家組裁決說，對反傾銷不許使用數量限制的手段。因為那是違犯GATT第11條普遍根本上數量限制的規定的。
不妨得出如下認識：踉疾⑽唇蛔髑閬娑ㄎ拊擠接ψ袷氐姆梢邐瘢ㄔ斐芍匾鶘說那閬形諛冢疾還鉤晌シā?quot;應予譴責"所表達的無非是警誡的意思，與制裁不同。在筆者看來，由傾銷造成的"損傷"似乎很像是國GATT第23條"抵消與損傷"中那種"不違法"的損傷。WTO解決爭端諒解第26條為這種"不違法之訴"專門規定了規則。
美國有些團體極力主張賦予進口國的競爭人與（或）國內各生產人以私人訴訟權，使他們得以直接控告傾銷的外國人，并要求損害賠償。但是這似乎與現今WTO以締約方政府為主體的國際法體制格格不入。
4．執法機關的酌情裁量權
如何把一種商業或貿易政策規范化或具體化為法律規則，是個立法難題，其中包括給予執法機關以酌情處理權問題。比較起來，各國規定市場競爭行為的反托拉斯法或反壟斷法遇到的難題似乎更大一些，其中賦予執法機關的權力更大，尤其酌情處理權。這種酌情處理權（discretive power）含有相當多的任意性因素，易產生偏袒一方的執法不公。
在反傾銷法領域，尤其國際或多邊的體制里，面對各國市場的不同環境與法律結構，面對科學技術日新月異，沒有靈活性較大的酌情而定要求，法律規則很難實際運轉。就GATT／WTO反傾銷規則而論，諸如第6條的"相同產品"、"國內行業"、"正常價值"、"重要損傷"……等一連串術語，就很難為之下一個滴水不漏的嚴格法律定義。因而，如何防止各國執法機關濫用酌情處理這種任意性很大的權力，堵住保護主義插手的缺口，就是個巨大難題。
（四）三個反傾銷守則
GATT第6條只是一項原則規定性質的條款，真正具體實行起來，亟需有一整套詳細的法律規則。加之，GATT是靠《臨時適用議定書》而臨時適用的，其法律地位較弱，遇上各國"現有（國內）立法"，就要讓路。這就是"祖父條款"。就反傾銷擊言，北美的美國與都有先例存在的，與GATT第6條規則不同的本國反傾銷法，適用時都要優先于第6條。
1．1967年守則
具體適用GATT第6條的種種難題，1963年開始舉行的肯尼迪回合把反傾銷立法列入議題，最后擬定了一個《執行關貿總協定第6條的協議》，通稱"反傾銷守則"（Antidumping Code）。但這個守則的法律地位很奇特：從內容上說，它解釋并發展了GATT第6條的規則。但GATT締約方中只有少數十余國簽字，成為守則的成員。因此，在國際條約法意義上說，它是獨立于GATT的，只對其簽字國有約束力的獨立條約。
除在程序上守則制定了一整套使第6條成為可實際操作的規則以外，在實體法規則上有兩個重要特點。第一，它為第6條幾個關鍵術語下了定義。例如，對"相同產品"定義說，"指與受調查產品在各方面都相同，或者若無這種產品則指在各方面雖不同，但（物理）特性與受調查產品極相似者"。這個定義一直沿用至今。又如對"domestic industry"（國內行業）定義為"指相同產品的國內各生產人全體……或者其集體產品數量構成該相同產品總量大部分者"。順便指出，對domestic Industry，國內現有多種譯法如"國內工業"、"國內產業"、"本國企業"等，似都欠準確。從1948年哈瓦那憲章使用此詞的用意上說，它是指"包括礦業、農業、漁業及制造業"。因此上述幾種譯法均不貼切，以譯作"國內行業"或"國內同業"為佳。第二，守則在表述傾銷與損傷的因果關系上，使用了"主要原因"（Principal Cause），發展了第6條的規定。這個本來較準確的表述后來成為爭論焦點，被迫后退。
這個由行政機關代表簽字即可生效，并規定有要使本國國內法符合守則規定的第一個反傾銷守則，在美國遇到麻煩，受到自持有貿易特權的國會的強烈抨擊。批評焦點集中?quot;重要"損傷和上述"主要原因"上。美國反傾銷法表述的"損傷"前面沒有"重要"一詞，按當時執法的"海關委員會"（現在"國際貿易委員會"的前身）實際采用標準，指"高于最低限度的損傷"而已。"主要原因"的規定更火上澆油。國會堅持總統無權簽署此類協議。1967年的守則在美國實際被擱淺；而歐洲各國則采取"盯著美國"態度。
2．1979年第二個守則
1973年開始的東京回合多邊貿易談判，起初并沒有將反傾銷列人議程。只是在談判擬定了與反傾銷在諸多方面規則相通的姊妹篇--反補貼守則以后，為使兩者協調一致，才臨時決定擬定另一個"執行 GAT7"第 6條的協議"，這就是 1979年第二個守則，用以替代法律上處境尷尬的1967年守則。
這第二個反傾銷守則為滿足美國要求，對原來的守則作了兩處重要變動。第一，放寬了損傷標準。雖然仍保留了"重要損傷"的措詞，但規定說：確定損傷要全盤考慮影響國內同業的各種經濟因素，包括"產量、銷售、市場份額、利潤、生產率、投資回報率、生產能力的利用等實際或可能的降低……"。正如杰克森所說，"任何競爭包括進口產品的競爭，都會有某種這類效應的"。因此，損傷前加不加"重要"一詞，并無關緊要。第二個變動是把"主要原因"刪掉了，只說"必須證明，傾銷的進口產品因傾銷效應造成了本守則意義上的損傷。可能還有損傷該行業的其他因素，不可將其他因素造成的損傷歸咎于傾銷進口品?quot;因此可以說，在這兩個重要問題上，第二個守則實際上是一種歷史的倒退。
第二個守則作為獨立條約的地位，與第一個相同，但簽約國的數目比第一個多，達三十幾個，有的簽約方并非GATT成員。在最后條款中還規定要成立"簽約方委員會"，負責監督守則的實施。
3．WTO新守則
烏拉圭回合談判期間，國際經濟理論界對GATT反傾銷規則進行了尖銳的抨擊，并已出現用國際競爭法取代反傾銷法的主張。但在各國政府觀點中占上風的意見是，仍然保持原有制度力求向符合并有利市場競爭方向作出修訂。這些修改意見"集中在：反傾銷措施作為行政性救濟手段，過多地容許酌情處理的問題上。這就需要制定明確而詳細的規則，以嗇預見性和透明度，防止濫用，排除差價計算中的任意性或偏袒行為"。
一般認為，烏拉圭回合制定的"執行1994年關貿總協定第6條的協議"，即第三個反傾銷守則，在下述五個方面，對原守則作了較大的改動；
（1）強化了程序規則，增加了在執法各環節上的透明度，以抑制或監督執法當局使用酌情處理權，防止濫用。
（2）成本計算和價格比較的規則。
（3）增設了"公共利?quot;條款。
（4）減低稅額，實行輕稅原則。
（5）爭端解決中的"評審標準"規則。
再者，烏拉圭回合談判成果作為一攬子協議，將這第三個守則收人'多邊貨物貿易協定"，成為所有WTO成員方均需遵守的法律規范，從而結束了第一、二兩個守則在條約法上的尷尬處境。
（五）各國立法與訟案狀況
以國內立法較早而使用最多的反傾銷法四大用戶即：美國、歐共體、加拿大與澳大利亞的情況而言，據 1980-1988年八年的統計，在全球共 1200樁訟案中，97.5％都是這四國提起的，其中美國占30％，澳大利亞占27％，加拿大占22％，歐共體占19％。這些訟案的被告中，除該四國以外，所?quot;新興工業國"和發展中大國作被告的案件數目急劇上升。據GATT 1985-1992年全球1000件反傾銷案件的統計，美國、中國、日本、韓國、臺灣地區、巴西等日益成為反傾銷的主要對象。
80年代以來，作國內立法反傾銷的國家，日見增多，有些發展中國家如墨西哥、巴西等都已制訂出本國反傾銷法。以全球計，現有本國反傾銷法的國家已達30個。
三、WTO的新規定
限于簡幅，本文不全面評述 GATT反傾銷規則，僅就 1994年 WTO守則增補的若干新規則作些討論。由于這些新規定是在反傾銷"用戶"國為一方，受害國如日本、韓國、香港、新加坡等為另一方激烈爭論和討價還價的妥協基礎上形成的，因此，其中既有限制。向保護主義傾斜"并從嚴制定規則的內容，也有放寬實體規則標準的東西，需要仔細加以鑒別。
（一）限制并監督執法"任意性"的程序規則
各國執法當局利用手中"酌情處理"的任意性很大的處理權力，實行保護主義，尤其是抓住某些細微末節，弄權訛詐，威嚇出口商，使之自動提高產品價格等"吹冷風"（Chilling）戰術等，是受到廣泛批評的最大焦點。WTO守則在這方面的動作最大，規定了若干新的限制濫用權力的新舉措，計有：
1．申請調查者的"資質"（standing），即哪些人有資格申請作反傾銷調查的問題。1979年（東京回合）守則規定得十分籠統；"通常應由或代表國內行業以書面提出申請"。怎樣才算"代表國內行業"？并無共認標準。許多國家采取了推定方式：只要有人提出申請而無人公開反對，就推定為"代表國內行業"。這給了執法當局在發起調查上以任意處理的很大權力。WTO守則第5（4）條中則為之規定了具體標準；凡申請得到占相同產品合計產量占該行業50％以上國內生產人支持者，才得認定為符合"由或者代表國內行業"的條件，未作支持性表態者不計50％之內。
2．微量（Deminimis）不計規則。稍知內情的人都知道，打反傾銷官司要花巨額包括律師費和訴訟費在內的花費。僅作反傾銷調查這一項，從認定公平價和出口價并對兩者作出比較厘定傾銷差，常要動用一批高級專業人員包括經濟師、財會專家、法律人員乃至高科技工程師等，這些人員常要出差外國實地考查。因此諾大開銷，對只出口那么點數額的中小型企業來說，是打不起官司或者不值得去打這種官司的。這對國際市場競爭和貿易來說，是個很不好的消極或抑制因素。從總體上說，每年花在打反傾銷官司上的巨額開支，也是世界貿易不小的負擔和負面作用力。因此，將貿易量與傾銷差額定出一個"最低限度"，低于此限者采取"微量不?quot;或叫"輕稅"（lesser duty）規則，實屬必要。 WTO守則第5（8）條規定，凡傾銷差額占出口價格的百分比不到2％者，則視為"微量"；凡從某國進口的傾銷產品數額，占不到進口國相同產品進口畹?％者，則可略而不計。但幾個不足3％者合計占進口額的7％以上者，不受此限。
3．公共利益條款
"公共利益"指的是，在采取傾銷認定、損傷標準以及反傾銷措施時，都不能只考慮受到損傷的國內行業的利益，還要重視并考慮公眾利益尤其消費者與用戶（包括中間生產人）的利益。應該用專門法律規則對此作出規定。從80年代以來，在輿論壓力下各國反傾銷立法中，開始出現這類條款，如歐共體、加拿大等。但剛出現的條文都只限于"聽取"公眾的意見，十分軟弱無力。歐共體立法明文規定，最后還要以有關產業部門利益為重。在這種國際背景下，WTO守則的條款也難脫這種集臼。WTO守則第6條"證據"的第6（12）款規定，"（調查）當局應給予受調查產品生產行業的用戶，以及若該產品有零售時則為消費者組織的代表，以提供有關傾銷、損傷及因果關系調查方面資料的機會。"雖然只限于"給予提供資料的機會"這么一點點地位，但卻標志著一種突破。萬事開頭難，總算邁出了第一步。許多學者指出：真正的"公共利益條款"，要求執法當局的不僅是傾聽用戶與消費者的呼聲和利益，而且要采取如本文開頭談到的成本效益分析法，就應該反傾銷與否或者應采取什么別的措施，按符合國民經濟整體利益和市場競爭作準繩，作出權衡。
4．落日條款。1979年（東京回合）守則對反傾銷措施持續多久問題上，含糊規定說，要以抵制傾銷所造成的損傷的需要為準。烏拉圭回合談判中大多數代表指出，一般反傾銷措施實行三五年后，因市場條件的變化，已失去作用。 WTO守則第11條就此規定"落日條款"："任何反傾銷稅（包括價格承諾在內）自征收之日起，五年之內應予結束。"按此規定，WTO成立之日起，各國仍在實行的反傾銷措施，到2001年元旦均應自動結束。這對于美、歐、澳、加等反傾銷大戶來說，清理任務將是一項十分繁重的事情。
5．監督執法的透明原則。監督對執法當局行使權力也是一種無形的制約。在強化監督方面，WTO守則在各個環節上都貫徹了公開與透明原則，而第12條乃集其大成者，該條第1款說：在當局相信有充分證據表明，有理由依第5條發起調查時，就要"通知"各有關當局方，"并予以公告"，并接著對應予公告的具體事項，以及對初步或最終裁決、接受價格承諾、臨時措施……等過程應予公告或另行通知的具體事項和理由，-一作了具體規定。
（二）實體規則中有嚴有寬。
從1967年制定GATT第一個反傾銷守則起，其立法意旨是為了嚴格標準并制定盡可能具體的規則。按理說，WTO守則本應該沿此方向修補1979年守則中疏漏，嚴格標準，但除上述程序規定外，實際并非完全如此。有的實體規則反而較過去寬松了。
1．關于"低于成本的銷售價格"
是否存在"傾銷"，是反傾銷規則第一層依據。按GATT第6條和前兩個反反傾銷協定，"傾銷"是把"正常價值"與"出口價格"作比較后，才作出肯定或否定結論的。而"正常價值"指的是"旨在供出口國國內消費的相同產品，在正常貿易過程中的可比價格"，這是認定有傾銷存在作比較時的"基線" （beach mark）。把基線算得越高，越容易認定有傾銷，而且據以征反傾銳或者由出口方作'價格承諾'"的"傾銷差額"（margin of dumping）的數目也越大。因此，如何計算"正常價值"就成了作保護主義濫用的突破口，爭論的中心。
本來，計算"正常價值"最簡便的方法是認定出口國市場的價格，但這里含有兩個不確定因素：一是何謂"相同產品"？如果從窄解釋，產品品味稍有差異，則許多產品在出口國市場就沒有或很少有銷售；二是何謂"正常貿易過程可比價格"？如果該產品的出口商與進口商之間的關系"有牽連"或者另有"補償安排"，則顯然不屬"正常貿易過程"。問題還遠不止于此，最早在美國更另辟澳經，繞過對正常價值與出口價格作比較，只要該產品"以低于成本的價格銷售"，就直接構成"傾銷"。
早在1973年東京回合時，美國就曾提議寫人守則，但遭到許多國家的反對，未能如愿。它旋即與歐、加、澳等反傾銷大戶就實行此規則達成了諒解。直到烏拉圭回合作為一攬子協議達成的妥協，才寫人WTO守則第2．2．1條。對此僅作幾點評說。
第一，這里的"成本"是內藏玄機的，一般是加了許多水分進去而"推算"出來的、內涵十分廣泛的概念，不僅包含固定與可變成本，還包括管理、營銷（美國法中則包括宣傳廣告費）等龐雜的各種費用，外文術語?quot;fullg allocated cost"滿算把一切費用"全攤進去的成本"。這樣就很可能把許多正當商業銷售行為（例如，前述只高于可變成本的銷售）統統列人"低誄殺鞠?quot;的范圍。
第二，用"低于成本的價格銷售"直接認定傾銷的方法，背離了GATT第6條關于用"正常價值與出口價格作公平比較的規范，也有浮于制定守則的原旨在于"管住"（Govern）對該條的濫用的目的，"低于成本的銷售價格"給GATT第6條"打?quot;了一條大通道，與原旨完全背道而馳。
第三，第2．2．l條也對"低于成本"的計算設定了一定限制條件，即：該銷售是長時間的（一般為一年，不得低于6個月）；大數額的（加權平均售價低于單位加權平均成本的數額高于交易20％者）；在合理期限內無法用該價格收回全部成本等。但是，這些限制條件均具較大彈性，靠執法當局如何裁定。
第四，為了防止在推算或計算成本時會出現的種種臆造出來的不合理分攤，尤其對高科技產品的研制或創辦費用（Start-up Costs）一古腦地全攤進短期生產的小批量產品的"成本"之內，WTO守則又專門制定了一個第2.2、1.1條目。這是一個十分令人費解而財會專業性很強的款目，諸如"按出口國公認的會計原則"，"適當分期償付、折舊期限、基建及其他費用的償付"……等。總之這要求對新研制的產品的成本，作數?quot;適當調整"，把"人為地吹大了的"成氣球弄癟"。
2．正常價值與出口價格的公平比較
1979年的守則對正常價值與出口價格如何作公平比較，只作了原則性規定（第2條第6款WTO守則第2．4條中針對實際執法過程中種種偏向作出了若干新的具體規則。正常價值與出口價格不僅在各自獨立理算時有不確定性，因而在作比較時都屬"變數"（variable）。這就需要盡可能將兩者"調整"到相同（或力求相同）的外在條件下，才可能作出"公平比較"。因而，這是通常要會計師、經濟顧問與法律專家通力合作才能完成的復雜的工程，要對各種外在，條件（貿易層次、時間、稅收、費用等等）作調平補齊，盡量使之"對稱"（symmetry）。這一套新規則所要糾正的偏差，集中地表現在"對稱"才能"公平"的原則中。在現實生活中，調查技巧與比較方法，邪門歪道層出不窮，但是常見的扭曲是：用加權平均的正常價值，與某樁交易中的出口價格相比較，從而偏袒地得出很大的"傾銷差額"。對此，第2．4．2條目用強有力的措詞規定說，"通常要按加權平均正常價值與全部可比的出口交易的加權平均價格作比較，或者按每筆交易中的正常價值與出口價格作比較"。
3．累積評估（Cumulation）
按GATT第6條的規則，僅存在"傾銷"并不能采取措施，只有認為該傾銷對相同產品的國內行業造成"重大損傷"（material injury）時，才得采取反傾銷措施。對什么叫"重大損傷"歷來爭論很多。一般說，相同產品的市場競爭，優勝劣汰，自然會有"損傷"，前兩個守則本來已對此作了許多具體標準，諸如強調綜合兼顧所有經濟因素包括"銷量、利潤、產量、市場份額、生產率、報資回報率、生產設備利用等的"實際與潛在下降"；對現金流動、庫存、就業、工資增長率、投資或融資能力等"實際或潛在的負面效應"等來作出損傷的判斷。
WTO守則在認定損傷方面又增加了一個重要的新款目（第3．3條）：累積評估。即當幾個國家的進口產品都同時受到反傾銷調查時（美國處理的這樣的案例很多），則將之加在一起來作出損傷效應的判斷。這顯然是把損傷標準放寬了，因而主管當局作出"損傷"的肯定裁定容易得多了。
4．重要損傷之威脅
GATT第6條中與"造成重要損傷"并列的還有"造成重要損傷之威脅"。"威脅"自然比實際造成的概念要寬，若不加具體規范，極易被濫用。1979年守則對此定義比較抽象，即"認定損傷之威脅應根據事實，不能只憑據稱、臆測或很小的可能性。……情勢變化需是清晰可預見的，緊迫的"。WTO守則對標準進一步作了具體化，諸如"以極大增長比率進人國內市場，這表明有巨大增長的可能?quot;；"出口人有能力充分自由處置或作立即大量增長一節表明……存在著向進口國市場傾銷產品將有巨額增長的可能性"等。
（三）解決爭端條款
WTO守則第17條"協商與解決爭端"中所規定的一套規則，在WTO各涵蓋協議（covered agreements）中是別具一格。獨一無二的，歷來受到廣泛關注。就各涵蓋協議的爭端條款而言，絕大部分都簡明規定，凡各該協議發生的爭端均適用WTO附件二的《關于解決爭端規則與程序的諒解》。但也有的協議按各自需要寫有"特殊或附加的規則"，從法律地位上說，這些"特殊或附加的規則，優先于上述《諒解》來適用。
WTO守則第17．6條則不然，它要求：凡因對進口國執法機關所作反傾銷裁決不服，而向WTO解決爭端機關（DSB）投訴時，WTO專家組應尊重原審對事實的認定，并在裁決權力上受到一定限制。一般把這種對WTO專家組斷案權力的限制問題、稱作"評審標準"（standard of review）。對這個復雜而費解的問題，筆者已另有專文評介，這里不再多說。
（四）"反規避"懸案
反規避（anti-circumvention），指避開進口國采取反傾銷措施的行為。問題源于80年代末的一樁著名案件，簡稱"改錐（screwdriver）案"。當時日本電子廠家為躲避歐共體對之征反傾銷稅，采取了將零件運到歐洲，再在法國等地開辦組裝工廠，把幾乎全都是從日本運進的零件組裝成整機，作為原產自當地的產品在歐銷售。這類組裝工廠的設備與技術都很簡單，人們形象地比喻說：只要幾把改錐擰上螺絲釘就成。因此，把這類組裝廠叫做'改錐式工廠"。這類案件也由此得名"改錐案"。由此，對歐共體1987年的1961／87號立法（后并人2423／88號文件）亦稱"改錐規則"。
在烏拉圭回合談判中，對要不要參照歐、美有關立法在WTO守則中寫人反規避條款，爭論十分激烈。由于廣大發展中國家的堅持反對，而未能寫人，僅在部長（宣言與決定）中寫了一個'反規避決定"說，"考慮到在該領域盡快適用統一規則的愿望，決定將此問題交由該（反傾銷）協議規定要成立的'反傾銷委員會'解決"。實際上成了一個懸案。現在在國內法中，除歐盟外，美國反傾銷法中也沒有反規避條款。
四、展望
從以上評介中我們不難看出，WTO反傾銷守則不過是個修修補補的文件，正如一位學者所指出：最多也只是"給貿易政策中一處化膿了的傷口，捆綁上一條繃帶"而已。
基于對現行反傾銷政策的缺陷，國際經濟學界和法學界已提出各種改造或改進方案，并闡明了各自的觀點。歸納起來，大致有三派主張。
第一種主張是要動大手術，用統一的"國際競爭法（反托拉斯法）"取代現行的反傾銷政策和具體規則，而把從嚴界定的＼反競爭的"傾銷"行為納人國際競爭法，作為它的一個條款。幾年前，德國慕尼黑"麻普協會"的學者們已初步擬定了一個"咽際競爭法草案"，通稱"慕尼黑守則"（Munich Code）。這種主張的特點是干脆、利落、徹底，屬于理想型，但作為理論原則則可，現實性較差。就現實狀況而論，世界各國現有的競爭法基本有兩種類型；美國型反托拉斯法，歐洲型競爭法。兩種類型之間差別相當大，若想達成基本一致，歷史經驗證明，需要相當長的一個歷史過程。就現實情況而論，慕尼黑守則中有不少條款，是許多國家無法接受的。再者，競爭法規則在執行中都賦予執法部門以任意性很大的酌情處理權。著作國際統一立法，就需要設立一個權力很大的超國家執法機構來管理，而按現今貿易自由化程度和全球經濟一體化進程狀況而言，雖?quot;經濟主權"觀念己有所淡化，但要求各國尤其經濟貿易大國接受并服從這類超國家管理模式，似乎還難以實現。不過，也應看出；隨著WTO解決爭端的司法機制的實踐經驗的增多，權威性的鞏固與提高，會逐漸地沖破各種阻力，但愿有朝一日能迎來國際司法權威的春天。目前階段，這似乎僅是個烏托邦。
第二種主張是戰嗷用T0體制中＊M以服務貿易總協定〕TRIPS知識產權協定）的現有模式，設制一個協調各國競爭法的法律框架和機制，倡導各國反托拉斯執法機關之間"主動禮讓"（Positive Comitg）、相互協作。美國紐約大學法學院的相克斯教授把這種類型的條約或協議稱作"TRAMS"（與貿易有關的反托拉斯措施協議）。
第三種主張是一種十分求實的方案，基調是對現行反傾銷規則作改良，使之最大限度地接近與融進競爭規則，起碼消除現行規則中反競爭的或阻礙競爭的東西。歸納起來，其主要特征有三：
1．擴大并強化"公共利益條款"。認為對傾銷的認定和對"損傷"的確定，對反傾銷調查和措施的采取，不能只著眼于本國某個行業的局部利益，還要把消費者和用戶的利益，乃至對市場競爭的扭曲與損害，統統考慮進去，從國家經濟與國民福利的整體利益作出權衡。顯然，這就足以遏制住保護主義肆虐和動輒采取反傾銷措施的勢頭。
2．把在市場占有份額不居支配地位或主宰地位的廣大中小型企業或出口商排除在反傾銷范疇之外。
3．重新從寬定義"相同產品"，以遏制在認定傾銷和確定損傷的各個環節上們向保護主義的傾向。
總之，對已實行了近一個世紀的這套反傾銷政策和法規的弊端，雖被理論界駁倒，各國學者們見仁見智各抒已見，討論得十分熱烈。但真若動真格地對WTO規則動手術，就沒有那么容易了，道路會是曲折而漫長的。 |
